Eşini Aldatan Taraf Çocuğun Velayetini Alabilir Mi?

"Eşimi aldattım, çocuğumun velayetini alabilir miyim?" en sık karşılaştığımız sorulardan biridir. Velayetin hangi eşe verileceğine hakim tarafından durum ve koşullara göre çocuğun üstün yararı gözetilerek karar verilir. Çocuğun üstün yararı belirlenirken; onun bedensel, ruhsal, ahlâki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları, ahlâki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumlar çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Yani aldatma müşterek çocuğun velayetinin belirlenmesinde tek başına bir kıstas oluşturmaz. Ayrıca, boşanmada kusur durumu da çocuğun velayeti hakkında verilen karara tek başına etkili değildir. Ağır kusurlu kadın da ağır kusurlu erkek de çocuğun velayetini alabilir.

Türk hukukunda eşler evlilik birliği içerisinde birbirlerine sadakat göstermekle yükümlüdür. Aldatma duygusal, cinsel veya hem duygusal hem cinsel şekilde meydana gelebilir.

Duygusal anlamda aldatma, eşlerden birinin evlilik birliği içerisinde göstermesi gereken sadakat yükümlülüğüne aykırı olarak ilgi ve alakasını evlilik birliği dışındaki üçüncü bir kişiye yöneltmesidir.

Eşlerden birinin üçüncü bir kişiyle olağan dışı şekilde uzun mesajlaşmaları, telefon görüşmelerinde bulunması, başkalarıyla duygusal ilişki kurulması, başkasıyla (örneğin eski eşiyle) normal olarak kabul edilemeyecek şekilde sık sık görüşmesi, müstehcen fotoğraflarını üçüncü bir kişiye göndermesi aldatma olarak öne sürülebilir. Bunun sonucu olarak eşler arasındaki bağın zayıflaması ve beraberinde gelen birtakım sıkıntılarla birlikte evlilik birliğini sarsacak boyuta ulaşabilmesi mümkündür. Bu durumda evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma davası açılabilir.

Zina sebebiyle boşanma davası hangi durumda açılabilir?

Aldatmanın cinsel birliktelik boyutuna varmış olması durumunda TMK gereği zina sebebine dayalı boşanma davası açılabilir.

Zina fiilinin gerçekleşebilmesi için eşlerden birinin üçüncü bir kişi ile cinsel birliktelikte bulunmuş olması şarttır. Cinsel birliktelik boyutuna varmayan fiiller zina sebebiyle boşanma davasının konusunu oluşturmaz. Cinsel birliktelikte bulunan eşin ayırt etme gücüne sahip olması yani yaptığı fiilin anlamını kavrayabilecek nitelikte olması, eylemi bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi şarttır. Kişinin isteği dışında bilincini kaybetmesinin sağlanması yoluyla veya fiziksel şiddet uygulanmak suretiyle cinsel birliktelikte bulunmaya zorlanması halinde zina gerçekleşmez.

Velayetin kime verileceğine karar verilirken hakim tarafından nelere dikkat edilir?

Aldatma sebebiyle boşanma davasında velayetin kime verileceği hususunda sadece aldatmanın hangi eş tarafından gerçekleştirildiğine bakılarak bir belirleme yapılmaz. Çocuğun yaşamını hangi durumda daha iyi koşullarda sürdüreceği göz önüne alınarak velayetin anneye veya babaya verilmesine hakim tarafından karar verilir. Velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Bu sebeplerle açılan boşanma davalarında, mahkeme velayet konusunda birçok faktörü dikkate alır, örneğin:

• Her iki ebeveynin çocuğun bakımına katkısı

• Çocuğun yaşı, cinsiyeti ve özel ihtiyaçları

• Tarafların davranışları ve çocuğa karşı tutumları

• Çocuğun kendisinin ifade ettiği tercihler (özellikle daha büyük yaşlardaki çocuklar için)

Burada, aldatma durumundan bağımsız, uygulamada çocuğun anne ilgisi ve sevgisine muhtaç olduğu bebeklik ve erken çocukluk dönemlerinde annenin talebi de bu yönde ise velayetin anneye verilmesi yönünde genel uygulama olduğunu söylemek mümkündür. Ancak, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları ile toplanan diğer delillerle birlikte çocuğun baba yanında kalmasının daha uygun olacağı kanaatine de varılabilir.

"Çalışmayan kadına çocuğun velayeti verilir mi?" Velayet anne ya da babadan birine verilirken halinde, tarafların ekonomik durumları tek başına bir kıstas değildir. Velayeti kendisine verilen anne yahut baba, çocuk 18 yaşına gelinceye kadar, diğer taraftan velayeten nafaka ödemesi almak suretiyle çocuğun ihtiyaçlarını karşılayabilir.

Çocuğun içinde bulunduğu durumu anlayıp karar verebileceği yaşta olması halinde sosyal inceleme uzmanı eşliğinde alınan tutarlı beyanlarına da itibar edilir. Gerek Türkiye’nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinde gerekse iç hukuktaki düzenlemelerde, görüşlerini oluşturma ve idrak etme yeteneğine sahip olan çocuğun üstün yararına aykırı olmadıkça görüş ve isteklerinin uygun ortam ve koşullarda dinlenilmesi gerektiği belirtir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında, çocuğun görüşünün illa mahkeme huzurunda alınmasının şart olmadığını, ayırt etme gücüne sahip çocuğun kendi yararı için nasıl bir karar verileceği hususunda mahkeme dışında uygun ortam ve koşullarda görüşünü ifade etmesinin olanaklı olduğunu belirtmiştir. Çocuk, gerek mahkeme huzurunda gerekse mahkeme dışında pedagog, psikolog veya sosyal çalışmacı gibi kişiler eşliğinde yapılan görüşmelerde tutarlı şekilde anne veya babasıyla birlikte yaşamak istediğini dile getirmekte ise bu durum diğer etkenlerle birlikte hakim tarafından dikkate alınarak velayetin kime verileceği konusunda bir karar verilecektir.

“Velayet düzenlemesinde; çocukla ana/baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun bu konulardaki üstün yararını belirlerken; çocuk yetişkin biri olmuş olsaydı, kendisini ilgilendiren bir olayda, kendi yararı için ne gibi bir karar verebilecek idiyse, çocuk için karar verme makamındaki kişinin de aynı yönde vermesi gereken karar; yani çocuğunun farazi düşüncesi esas alınacaktır. Bu bakımdan müşterek çocuk.... ve ..., mahkemece veya istinabe suretiyle eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihlerinin kendilerinden sorulması ve psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan (4787 s. K. m. 5) müşterek çocukların anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu istenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip ebeveynlerinden hangisi yanında kalmalarının çocukların menfaatine olacağı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmesi gereklidir.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2015/18852 Esas., 2016/11319 Karar.)

Sonuç olarak Yargıtay bazı kararlarında yukarıda anlatılan çocuğun üstün yararı gibi durumları göz önüne alarak aldatan taraf olan babaya veya tam tersi aldatan taraf olan anneye çocuğun velayetinin verilmesine hükmetmiştir. Yani çocuğun üstün yararı, aldatma fiilinden bağımsız şekilde değerlendirilerek hüküm kurulmuştur.